Лана СИНИЧКИНА

руководитель практики пищевой промышленности Адвокатского объединения «Арцингер»

Антимонопольные риски на украинском рынке

0
2249
Многие представители крупного отечественного бизнеса уже успели убедиться в могуществе Антимонопольного комитета Украины. О том, как избежать обвинений в нарушении требований антимонопольного законодательства или, по крайней мере, минимизировать потери в случае открытия антимонопольного расследования, рассказала Советник, Руководитель практики пищевой промышленности Адвокатского объединения «Арцингер» Лана СИНИЧКИНА

Предпосылки к «закручиванию гаек»
 

Одной из ключевых практик компании «Арцингер» является практика антимонопольного права и конкуренции, поэтому ее юристы регулярно отслеживают тенденции антимонопольного регулирования, что особенно актуально в сфере пищевой промышленности и розничной торговли. По словам Л. СИНИЧКИНОЙ, сегодня активность Антимонопольного комитета Украины значительно возросла  по сравнению с тем, как работал Комитет ещё несколько лет назад, более того, в обозримом будущем не стоит ожидать, что Антимонопольный комитет ослабит свой контроль в отношении бизнеса. Наоборот, специалисты считают, что нынешние ужесточения – еще далеко не предел.

Такой вывод позволяют сделать сразу несколько факторов. Во-первых, широкие полномочия АМКУ– это не новшество Украины, антимонопольные ведомства других стран (РФ, США, Европейского Союза) имеют не меньший вес, что проявляется во внушительных контрольных и карательных функциях, которые они выполняют в отношении бизнеса. Представители Антимонопольного комитета Украины прямо называют свое ведомство «экономической прокуратурой», и как бы это ни звучало неутешительно для предпринимателей, в дальнейшем планируют не только закреплять свои нынешние права и функции, но и расширять их, ссылаясь на мировой опыт.

По мнению Л. СИНИЧКИНОЙ, также свою роль сыграла значительная смена кадрового состава Комитета.

Кроме того, деятельность АМКУ во многом зависит от общего политического вектора государства. Это хорошо проявилось во время предвыборной кампании этого года.  Именно рынки социально значимых товаров (лекарства, пищевые продукты) оказались в основном фокусе внимания Комитета. И до сих пор одной из главных задач, которые Комитет для себя ставит – это снижение цен на указанные продукты, что фактически свидетельствует о том, что функция регулирования ценообразования в Украине выходит на первое место по сравнению с привычной для нас функцией защиты экономической конкуренции.   

По мнению Л. СИНИЧКИНОЙ, сегодня далеко не все участники рынка хорошо понимают, в каких областях их деятельности могут быть заложены риски нарушения антимонопольного законодательства, а значит и риски возбуждения антимонопольного расследования. Не следует также забывать и о том, что в силу того, что Антимонопольный Комитет является тем органом (наряду с судом), который уполномочен рассматривать жалобы компаний на недобросовестное поведение их конкурентов, Комитет зачастую становится инструментом в конкурентной борьбе.  

Конечно же, главной предпосылкой к этому является тот факт, что многие компании не всегда серьезно относятся к указанным антимонопольным рискам:

– И розничная торговля, и рынок FMСG предоставляют много возможностей для деятельности Антимонопольного комитета, – считает эксперт. – Конкуренция в некоторых сегментах очень высока, но есть все предпосылки для того, чтобы обвинить некоторые компании в злоупотреблении монопольным положением. Здесь наш АМКУ, кстати, может с полной уверенностью опираться на опыт Федеральной антимонопольной службы РФ, с которой в последнее время очень активно сотрудничает и у которой последовательно перенимает «лучшие традиции». Расследования разнообразных ценовых сговоров и случаев недобросовестной конкуренции на самом деле только начинаются.

Основные виды нарушений
 

Л. СИНИЧКИНА выделяет несколько видов нарушений антимонопольного законодательства, наиболее характерных для находящейся в поле зрения АМКУ сферы ритейла. Это:

  • недобросовестная конкуренция;
  • антиконкурентные согласованные действия;
  • злоупотребление монопольным положением;
  • т. н. «информационные» нарушения (непредоставление информации на запрос АМКУ, предоставление неполной неправдивой информации).

Столь обширный перечень нарушений, возможно, удивит тех, кто считает розничную торговлю одной из самых высококонкурентных сфер отечественной экономики. Ведь есть же у нас явные монополисты вроде поставщиков газа, водоканалов, облэнерго и т.д. Тем не менее, именно ритейл оказался в центре внимания АМКУ, и именно розничные компании часто несут колоссальные убытки, уплачивая огромные, по нашим меркам, штрафные санкции.

По общему правилу, монопольное (или доминирующее) положение – это когда компания занимает  по крайней мере 35% доли рынка. Однако АМКУ имеет право объявить монополистом и предприятие, имеющее меньшую долю, если будет доказано, что компания не подвергается значительной конкуренции на исследуемом рынке.

Важно отметить, что определять свое положение на рынке субъект хозяйствования должен сам. Антимонопольный комитет, конечно, имеет свой перечень монополистов, но вовсе не обязан вносить в него компанию, против которой начинает соответствующее расследование.  Таким образом, если компания будет признана монополистом на определенном рынке, к ней будут применяться определенные ограничения, предусмотренные законодательством, а именно компания должна будет с особой осторожностью отнестись к своей коммерческой политике, в частности, выбору контрагентов, определению условий для сотрудничества с ними, особое внимание обратить на политику ценообразования, чтобы устанавливаемые ею цены не были признаны монопольно высокими или монопольно низкими. Именно злоупотребление монопольным положением может быть вменено большим игрокам рынка розничной торговли, если Комитет обнаружит признаки такового.   

Так, одним из нарушений, на которое сегодня обращают внимание антимонопольные органы, это так называемая селективная дистрибуция. Это когда производитель или дистрибьютор заключает соглашения с равнозначными контрагентами но на разных условиях, предоставляя преимущества кому-то из них и соответственно ущемляя интересы других. Причем нарушением считается также принятие одной из сторон договора дополнительных обязательств, не касающихся предмета соглашения – например, условие о том, что компания сможет купить определенное количество товара только в случае, если предоставит те или иные услуги на определенных условиях и такие услуги не являются объективно необходимыми для покупки указанного товара.

А вот расследования в сфере недобросовестной конкуренции – явление довольно распространенное. Хотя, как отмечает Л. СИНИЧКИНА, украинское законодательство не дает исключительного перечня действий, которые подпадают под понятие «недобросовестная конкуренция»– таковыми могут считаться любые действия, которые противоречат торговым и честным обычаям. При этом четкого определения, что такое эти самые «обычаи» и какие именно «действия» явно выходят за их рамки, в законе также нет. Таким образом, любая компания имеет право написать жалобу о том, что её конкурент, как ей кажется, действует вопреки сложившимся обычаям, и это может стать поводом для антимонопольного расследования.

– По большому счету, под недобросовестную конкуренцию можно подвести любое действие, если кто-то посчитает и сможет доказать, что оно противоречит сложившимся обычаям на рынке, – утверждает эксперт. – Но чаще всего расследования все-таки начинаются в отношении тех нарушений, по которым в законе предусмотрена отдельная квалификация, например, при неправомерном использовании обозначений, в т.ч. торговых марок, которые могут использоваться в рекламных материалах или при оформлении упаковки товара. Кроме того, нарушением также считается, если конкурент использует обозначение, схожее до степени смешения с обозначением, которое правомерно использует другая компания, что соответственно может ввести в заблуждение потребителя и дать неправомерное конкурентное преимущество такой компании на рынке.

Распространение информации, которая вводит или может ввести в заблуждение – статья в практике украинского антимонопольного ведомства сравнительно новая. Однако такие нарушения в последнее время все чаще попадают в фокус АМКУ, который налагает немалые штрафы за рекламу, которую посчитал недобросовестной, неточной, нечеткой, неправдивой или даже неполной. Особенно это касается рынка пищевых продуктов и лекарственных средств. К примеру, довольно часто Антимонопольный комитет налагает штрафы за введение потребителя в заблуждение относительно состава продукта (например, когда на упаковке, чеке или ценнике спреда используется слово «Масло», а нектара - «Сок»)

Неправомерная сравнительная реклама является отдельным видом нарушений, предусмотренным законодательством о недобросовестной конкуренции.

– Закон предусматривает критерии, при соблюдении которых может иметь место сравнительная реклама, – объясняет Л. СИНИЧКИНА. – Она должна быть точной, объективной и содержать данные, которые необходимы потребителю для обоснованного выбора. Но при этом не следует забывать, что для некоторых видов товаров сравнительная реклама вообще запрещена в силу других норм действующего законодательства. Например, это относится к лекарственным средствам и изделиям медицинского назначения.

На сегодня в Украине уже наработана довольно обширная судебная практика по вопросам неправомерной сравнительной рекламы. В частности, интересно то, что при квалификации нарушения по этой статье, нет необходимости доказывать факт снижения спроса на товар, с которым происходит сравнение.– Суду достаточно установить, что неправомерная сравнительная реклама имела место, чтобы привлечь ее заказчика к ответственности. Поэтому прибегать к такой рекламе юристы советуют только в исключительных случаях, и если она подтверждена объективными данными и является действительно полезной для потребителя. Также необходимо помнить, что объективность данных и польза для потребителя – понятия оценочные, поэтому даже при соблюдении этих критериев есть большой риск возбуждения расследования по жалобе конкурента, чьи товары или чье имя используется при сравнении.

Антиконкурентные согласованные действия – это схожие действия (или бездействия), которые привели или могут привести (!) к недопущению, ограничению, устранению конкуренции без объективных на то причин. Как и в других случаях, закон не имеет четкого перечня таких действий, предоставляя широкое поле для суждения Антимонопольному комитету. Среди таких наиболее часто преследуемых действий можно выделить: установление цен или других условий приобретения, реализации товаров, которые привели или могут привести к искажению конкуренции; ограничение производства; распределение рынка по разным признакам; искажение результатов тендеров; устранение с рынка или ограничение доступа на рынок других субъектов хозяйствования и т.д.

Кроме того, специалисты настоятельно рекомендуют быть осторожнее с разнообразными скидками, акциями и бонусами – в законодательстве, напоминают они, есть четкие требования относительно того, какая информация должны быть предоставлена потребителю, когда продавец заявляет о таких скидках, распродажах, бонусах. Также существуют определенные требования и ограничения, когда вообще можно употреблять слова «скидка», «распродажа» и т. п.

Несмотря на то, что многие из таких требований предусмотрены в законодательстве о защите прав потребителя, именно Антимонопольный комитет зачастую следит за соблюдением этих норм и привлекает нарушителей к ответственности, считая, что из-за таких нарушений компания получает неправомерное преимущество в конкуренции. Особенно осторожными в вопросах ценообразования, скидок и т.п. нужно быть компаниям, занимающим монопольное положение на том или ином рынке (помним, что границы рынка иногда могут быть определены очень узко, например, по территориальному признаку), т. к. предоставление неравнозначных условий для равнозначных клиентов может быть расценено как злоупотребление монопольным положением. Более того, компаниям-производителям нужно быть также осторожными в отношении распространения информации о ценах, скидках в розничном сегменте, т. к. распространение такой информации компанией, которая на момент продажи в рознице уже не является непосредственным продавцом данного товара, может быть расценено как попытка повлиять на ценообразование (зафиксировать цены) по вертикали.  

С АМКУ спорить сложно, но можно
 

Принцип «чистосердечное признание смягчает вину» применим и в отношениях с Антимонопольным комитетом. На смену сравнительно небольшим штрафам за нарушения антимонопольного законодательства, которые практиковались еще недавно, пришла практика прогрессирующего роста штрафных санкций. Чтобы не получить умопомрачительный штраф за какую-нибудь «мелочь», юристы советуют представителям компаний в случае начала расследования не игнорировать и не вступать в конфронтацию с Антимонопольным комитетом.

– Как только компания начинает игнорировать запросы АМКУ, предоставлять заведомо недостоверную информацию, это может существенно повлиять на ход дела и сумму налагаемого штрафа, – рассказывает Л. СИНИЧКИНА. – Ведь четкая методика определения размера штрафных санкций на сегодня не установлена, а значит многое остается на усмотрение Комитета.

Стоит обратить особое внимание на то, что за некоторые правонарушения Антимонопольный комитет имеет право наложить штраф в размере до 10% дохода группы компаний за предыдущий финансовый год. Это особенно опасно для компаний, которые входят в международные группы, занимая в них лишь очень небольшую долю. Например, некая фирма, заработавшая в прошлом году 1 млн, попала под внимание антимонопольного ведомства. Но поскольку она входит в группу, которая заработала 200 млн, АМКУ имеет право выписать ей штраф на 20 млн.

– На самом деле подобных случаев в Украине пока не было, – утверждают в компании «Арцингер». – Но Антимонопольный комитет не устает напоминать компаниям, что такие полномочия у него есть. Конечно, применением указанной методики расчета штрафа было бы резонансным для многих компаний и рынка в целом, т.к. он может поставить под угрозу само существование компании, которая должна будет выплатить штраф такого размера.

В качестве примера работы отечественного антимонопольного ведомства стоит вспомнить недавний случай, когда одна сеть магазинов была оштрафована на 427 тыс. грн за распространение неправдивой информации относительно условий предоставления кредита. В частности, на щитах перед и внутри магазинов сети, а также на сайте компании была размещена реклама о возможности получения кредита на все группы товаров 0% без комиссий, страхования и других скрытых условий. Однако потребители, покупая товары в кредит в сети, переплачивали около 10% от стоимости товара.

В этом случае нарушитель, по мнению специалистов, «отделался легким испугом», поскольку признал свою вину и прекратил нарушать закон. Если бы он реагировал иначе, размер штрафа мог быть в десятки раз больше.

АМКУ нашел также признаки недобросовестной конкуренции в рекламном слогане «Лучшая сеть супермаркетов Украины», поскольку в опросе, который был принят за основание при определении слогана, охватил незначительное количество торговых сетей, осуществляющих деятельность в Украине. Кроме того, отсутствовали доказательства репрезентативности выборки для определения степени доверия потребителей к сетям розничной торговли, а также документы о том, что данный опрос был признан социологическими кругами Украины.

Огласку получили антимонопольные расследования по сахару и гречке, которые проводились в периоды возникновения дефицита. Антимонопольный комитет тогда фактически реализовал волю правительства, пытаясь повлиять на производителей и оптовиков через свои инструменты. Как известно, производителей тогда обвиняли в создании искусственного дефицита.

Бывают и случаи, когда компаниям вменяют в вину искажение результатов тендера или создание условий для искусственного ограничения доступа конкурентов на рынок. Так, штраф в сумме 419 млн. грн. был наложен на ассоциацию производителей мебели, в которую входят 14 субъектов. Этот пример в юридических кругах уже назвали классическим, поскольку антимонопольное ведомство смогло доказать, что при проведении аукционов имели место договоренности между членами ассоциации по распределению лотов и устранение ценовой конкуренции. В результате более 11 тыс. лотов древесины закупались в условиях практического отсутствия конкурентной борьбы.

Но самое интересное, как определялись в этом случае суммы штрафов. Трое из нарушителей заплатили всего лишь по 30 тыс. грн, поскольку признали свою вину и приняли меры по устранению последствий. Другие же предприятия были оштрафованы на очень значительные суммы.

– Антимонопольному комитету очень сложно доказать, что он неправ, – резюмирует Л. СИНИЧКИНА. – У него есть эксклюзивные полномочия по установлению фактов нарушений в сфере экономической конкуренции и оценке их результатов. Практически АМКУ – не только карающий, но и экспертный орган. При чем характерной особенностью его деятельности является то, что он, в отличие от других контролирующих органов, принимает во внимание любые (!) доказательства, в т.ч. электронную переписку, которая не является доказательством в судах, заявки, рабочие протоколы, аудиозаписи, письма и т.д. Иначе говоря, даже неосторожно брошенная фраза во время какой-либо деловой встречи, если она будет зафиксирована, может стать доказательством нарушения антимонопольного законодательства.

Ко всему прочему, любой субъект предпринимательской деятельности обязан предоставлять Антимонопольному комитету любую интересующую его информацию не только в случае открытия антимонопольного расследования, но и при обычных исследованиях рынков. При этом отнесение такой информации в разряду конфиденциальной не освобождает компанию от обязанности её предоставить.

Штрафные санкции предусмотрены в таких размерах:

  • за непредоставление, предоставление в АМКУ неточной или неполной информации – до 1% от прошлогоднего дохода;
  • за недобросовестную конкуренцию – до 5%;
  • за злоупотребление монопольным положением или антиконкурентные согласованные действия – до 10%.

Учитывая все сказанное выше, юристы настоятельно советуют выработать правильный стиль поведения с представителями Антимонопольного комитета. Например, если вы не уверены, что сможете подать информацию вовремя и в том объеме, в котором ее запрашивает АМКУ, нужно письменно информировать его об этом и аргументировать невозможность выполнить запрос. Не помешает также письменно попросить о продлении сроков подачи информации, если вы не уверены, что уложитесь в предусмотренный в запросе срок. А подавать такую желательно под грифом «с ограниченным доступом», чтобы ваши данные автоматически подпадали под необходимый режим защиты.

Кроме того, перед подачей информации ее необходимо тщательно проанализировать. Как утверждают специалисты, на этом этапе совершается большинство ошибок, давая повод для Комитета для большей заинтересованности в деятельности компании. Не стоит наивно полагать, что «там не разберутся» в вашей «сложной бухгалтерии».

Если же расследование уже началось, обязательно нужно привлечь для своей защиты опытных юристов, работающих в сфере антимонопольного законодательства, а в своем коллективе провести соответствующие тренинги, чтобы сотрудники хорошо знали, как вести себя с представителем контролирующих органов, какие докмуементы – предоставлять, а какие - нет.

 

 

Другие публикации автора: 
Лана СИНИЧКИНА

руководитель практики пищевой промышленности Адвокатского объединения «Арцингер»